惯例或习惯也会具有法律效力

惯例是一种经济上节约,法律上又合法的行为模式。如果大家共同遵循这一路径,既便捷又合法,由此形成的协议就应当认定具有法律效力。　

□刘春田　　　

惯例也好,习惯也好,都是一种行为模式,是为了要达到一定的利益诉求。通常它是既有利于自己的利益,同时又与其他利益攸关者的正当利益不相冲突。　　

在这个前提下,惯例是一种经济上节约,法律上又合法的行为模式。这样一种行为模式,只要符合前面说的这两条就是合法的。至于如何看这个行为模式的性质,要结合实践。如果经过20年,这个行业里的行为人,在试图建立这样的利益关系时,普遍采取这样的行为模式,就说明这个行为模式已经成为行业惯例,也就是习惯。某种行为模式一旦成为人们行为的路径依赖,就形成惯例。鲁迅说过,世界上本没有路,走的人多了,也便成了路。如果大家共同遵循这一路径,既便捷又合法,由此形成的协议就应当认定具有法律效力。　　

对于知识产权的性质问题,认为知识产权也是垄断权的说法,那是新闻语言。作为一个专业人士,从法学角度看,不应当有此认识。知识产权的这种私权特点和反垄断法所说的垄断,是截然不同的。凡属私权实际上皆为专有权,皆为独占的、排他的权利。权利人独占的、排他的享有因自己的行为所产生的利益,也就是我的权利不跟主体以外的别人分享,这是私法的基本原则,物权、债权都是这样,因此我们不称物权、债权就是垄断权,任何权利都是专有的,否则何谈权利。　　

而反垄断法所说的垄断是指在经营领域、市场领域,要求任何主体不能垄断、独占某个行业领域的全部交易行为。但是知识产权的权利,不管这个权利分给多少家企业使用,比如可口可乐,交给很多企业去经营、去分装,但是最后因所有权所获得的收益都是权利人的,是专有的、独占的、排他的,不与他人分享,这不是垄断。　　

另外,法律永远是稀缺的。法律是为集体行为设计的。很多具体事情法律开始不管,都要靠习惯。一旦行为构成一种类型,法律就要出面了。再有一点,新生事物、生活总是走在法律前面,比如说数字技术的进步带来实践中的很多问题。人类生活和技术的进步造成这种行为的复杂性和多样性,在还没有形成法律的情况下,协议、习惯、惯例,也就是说,当事人本质上想构建、变更和撤销一定利益关系的这种行为,由此形成的行为模式,只要是符合前面说的那两个条件都应该是合法的、正当的。　　

我要强调的是,不是Robots协议的模式有法律效力,而是根据该模式达成的具体协议具有法律效力。具体协议已经构成法律,应该受保护。　　

再说一点与此有关的题外话,知识产权的本质问题。由于知识产权问题日益充斥我们的生活,知识产权的概念经常会成为我们思考、认识、判断和回答许多理论与实践问题的工具,因此,法学界起码要对知识产权的属性有一个基本的说法。在此谈一点认识,供大家参考。因为知识的特点,使知识产权跟传统的其他财产权形成区别。但是不可以因此抹杀它们的共性,它们首先都是私权。　　

现在有一种说法很容易误导大家,先是抽象的承认知识产权是私权,继而把知识产权说成是一种极为特殊的民事权利,最后曲解特殊的含义,试图把知识产权从民事权利中“特殊”出去,以致有说法称“知识产权是民事权利以外的民事权利”。这种说法产生的后果至少是,形成了一个知识产权摆脱私权范畴的语境,客观上为某些违反法治的短期行为提供了“理论”依据。这在逻辑和实践上都是错误的。　　

财产或权利是一种抽象的客观存在,它是无形的,看不见、摸不着。人类可感知的现实形态中没有纯粹一般的民事权利,没有纯粹一般的财产,所有财产都表现为具体的、特殊的、可感知的形态。在具体的、特殊的各种形态的财产中隐含存在着一般的财产。因此,任何财产都是特殊财产和一般财产的统一,不可以用一般财产否定特殊财产,也不可以用特殊财产否定一般财产。应当明确,知识产权是专门财产,知识产权法是专门财产法。它跟物权法、债权法一样,都属于专门财产法。物权、债权、知识产权它们是并列关系,是相互区别的专门财产权利。它们共有的基因,它们的共性,就是财产。区别就在于它们的对象或标的,物权、债权、知识产权的标的分别是物、行为和知识。　　

知识的本体是形式,是符号,它必须借助于物质材料才可以彰显其存在。知识因其本身固有的不安分特性,极具外溢性,它分身有术、随遇而安,没有固定的物质载体,可以无限地复制自己,很难在事实上被人控制与独占。权利人离开法律没有办法在事实上支配对权利标的,也就是对知识的利用行为。所以往往需要用宣示的手段以彰显其权利,并构建法律环境赋予其宣示行为的合法性。　　

前面讲的Robots协议相当于立一个牌坊,非公莫入,闲人免进,这个声明其实就有法律意义了。因为我没有办法控制你,你大量复制已经侵害我的利益,这种行为虽然看起来没有在我眼皮底下抢东西,但是从法律上那是我的领地。如果你做了在法律上只有我有权为之的行为,事实上我又控制不了,法律上就应当有相应的救济。所以应该承认Robots协议这个声明也具有法律效力。

(作者为中国知识产权研究会会长、中国人民大学法学院教授)