法律应支持技术规范的作用

反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性　　

□张平　　

Robots协议是一种单方声明,但是业界都共同遵守,成为一种行业惯例,如果上升到经营的角度,就是一种商业的规范。　　

法律是否要规制违反Robots协议的行为?这要找法律依据,可能最直接的法律依据就是反不正当竞争法。但是,生活永远走在法律的前面,技术也是走在法律的前面,法律一定要等这些事情趋于稳定,总结出有规律性的东西,才可能去规范它。像这类新的行为,反不正当竞争法不可能在具体行为里面列举,因此就需要关注它的第2条这个一般条款。这个一般条款,实际上有两个含义:一个含义就是民法的帝王原则——诚实信用；第二个含义就是要遵守公认的商业道德。凡是经营性的企业,诚信是一定要遵守的,而诚信原则本身的考量就是基于是否遵守商业惯例和符合一般人的行为标准。　　

那么,从判例法这个角度怎么去定义公认的商业道德和诚信原则呢?最高人民法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释:　　

“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。”　　

从这个角度看,全球互联网领域都遵守Robots协议,无论是国内还是国外,Robots协议都已经得到互联网行业的公认。另外,其他国家有很多认可Robots协议效力的判例,国内也有关于Robots协议的案例。从这些判例和案例看,法院基本也认可Robots协议是一个商业惯例,确认了Robots协议的效力。　　另外,我们也应该注意到,在法律缺位的时候,互联网能够依靠它自身的商业管理和技术规则来保持良好的运转。如果大家不去遵守既有的这些技术规则和良好的商业惯例的话,互联网早已乱作一团。我认为技术规范和行业规范发挥的重要作用,司法应该给予一种确认。如果司法不去确认,一会儿认可它,一会儿不认可,那么以后互联网领域的发展就没有方向了,因为大家不知道怎样去行为。　　

所以,司法判决要给人们的行为一个指引,否则,司法机关自身也很难去判断行为的正确与否。在没有明确法律规定的情况下,法院应该去支持依靠技术规范建立起来的秩序,即违反Robots协议的行为应当适用不正当竞争一般条款。　　

(作者为国家知识产权战略实施研究基地主任、北京大学知识产权学院常务副院长)