行业惯例能够补充法律不足

既然互联网行业都遵守这样的协议,就应该把它看作行业惯例,在民事法律的适用中就有习惯的效力　　

□杨立新　　

民法领域,法律适用的原则是有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。上个世纪30年代民国制定的民法典,就规定了这个原则。虽然1949年以来制定的民法单行法,包括民法通则,都没有规定这样的法律适用原则,不过,在制定物权法的时候,在相邻关系的部分,规定了习惯的适用,这是1949年以来,中国民法第一次明确提到习惯的适用。　　

在当前的司法实践中,法律没有具体规定的情形是比较常见的。这不仅是因为我国民法尚未健全,即使将来民法健全了,对某些问题也会出现法律空白,需要习惯和法理填补。法院在裁判时,如果出现法律没有规定的问题,法官比较敢用法理裁判,但不敢依据习惯进行裁判。这种情形实际上与民法的适用原则是相反的,依照法律适用原则,应当有法律依法律,无法律依习惯,没有习惯的时候,才是适用法理。我们的法官只敢依据法理,不敢依据习惯,就是对习惯填补法律空白的轻视和不理解。不过,有一个值得欣慰的现象是,现在有很多法院在探讨习惯的适用问题,尤其是江苏省的一些法院正在搞试点,也就是进行用习惯作为裁判依据的探索,并且有了比较成熟的经验,也有较多的案例积累。这样在实践中不断积累,将来在制定民法总则的时候,就能够将有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理的法律适用原则确定下来。因此,在目前的司法实践中,应该用习惯填补法律空白,作为裁判的依据,这并不是一个特别难的问题,而是一个可以接受的法律适用方法。　　

习惯应该怎么理解?习惯应当是在社会生活中长期使用,被承认具有相当的指导性的通常做法。例如,社会生活中大家愿意遵守的共同生活规则,就可以作为习惯,对这个问题法律没有规定的时候,就可以将这样的习惯作为裁判依据。在经济生活中,那些行业惯例、商业惯例,都可以是习惯,能够发挥补充法律不足的作用。应当看到,行业惯例、商业惯例往往具有更大的规范性,比一般的民事生活惯常做法更具有习惯的特点。　　

在互联网行业中,这个问题更加明显。互联网行业是一个新兴领域,技术发展日新月异,法律只能跟在后边,无法预见互联网行业及其技术的发展,具有严重的滞后性。甚至可以说,互联网行业一直就是在没有现成法律规则的情况下发展起来的。在这种情况下,行业惯例起到的作用可能就更加强大,具有更重要的作用。在互联网的法治建设上,法律制度一直是跟着互联网的发展走。立法者要想把一个问题看明白、想明白,然后作出规范,再通过程序形成法律,这需要相当长的时间。　　

我们必须承认,互联网的法治建设是比较落后的,没有法律又没有法规、规章,因而商业惯例起到非常重要的作用。在法律没有具体规定的情况下,互联网行业的商家都认可遵守这样的行业惯例,那么当发生了问题、出现了争议急需加以解决的时候,按照有法律用法律、无法律依习惯的法律适用原则,被大家认可行业惯例就可以作为这类纠纷的裁断依据,定分止争。　　

法院在审理涉及机器人(或曰爬虫)抓取互联网网页争议的案件时,没有明确的法律规定,法规、规章也都没有,那么按照什么样的规范来确认谁的行为是对的,谁的行为是不对的,这必须有所依循,那就按大家都遵守的行业惯例确定的规则,把这作为广义的法律渊源,按照这个规则裁断,符合这个行业惯例的行为就是正当的,不符合行业惯例的就是不正当的行为。在此基础上看,Robots协议已成为行业习惯,大家都认可、遵守这种协议,既然互联网行业都遵守这样的协议,就应该把它看作行业惯例,在民事法律的适用中就有习惯的效力。　　

违反商业惯例的行为,具有违法性,具体如何定性呢?是否可依反不正当竞争法的规定认定是不正当竞争行为呢?我认为,可以认定为不正当竞争行为,也可以直接认定为侵权行为。违反Robots协议的行为,就是窃取一个网站的资源,与盗窃有一定的相似性。盗窃在民法上是侵犯财产权,违反保护他人所有权的义务。在互联网中,不遵守Robots协议约定的规则,比如把其他人整理好的东西,拿过来作为自己的东西,当然是侵权行为。　　

应该看到,这样的行为符合侵权责任法第六条第一款规定的过错责任,违反行业惯例,具有违法性,受害一方有损害事实,违法行为与损害结果有直接因果关系,而且侵权人主观上有故意,至少也有过失,具备主观要件,这就符合侵权责任构成要件的要求,应当追究其侵权责任。这种情况判断起来并不是特别难,虽然技术的问题我们不一定懂,但这样的规则是适用的。按照这样的思路考虑,被侵权的网站就享有侵权损害赔偿的请求权,法院应当予以支持。　

(作者为民商法国家人文社科重点研究基地主任、中国人民大学法学院教授)